REQUETE D’INTERNET LIBRE
AUPRES DE LA COUR EUROPEENNE
demandant l’annulation des paragraphes 1 et 2 de l’article 13
de la directive 2002/58/CE applicable à partir du 31/10/2003

I. Le texte attaqué

Monsieur Vannieuwenhuyze demande l’annulation des paragraphes 1 et 2 de l’article 13 de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), parue au J.O.C.E. du 31 juillet 2002, ainsi que des mots « soit sans le consentement des abonnés concernés, soit » et « le choix entre ces deux solutions étant régi par la législation nationale » dans le paragraphe 3 du même article.

Il convient de rappeler tout d’abord que la Commission a présenté le 23 décembre 1998 au Parlement une proposition de directive relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur.  Sur proposition de sa commission juridique et des droits des citoyens, le Parlement a notamment adopté le 6 mai 1999 un amendement (nº 38) autorisant la prospection commerciale par courrier électronique à condition que les consommateurs puissent demander à leurs correspondants de les retirer de leur liste de diffusion. Cet amendement a été accepté par le Conseil, et le texte, conforme à ses vœux, a été approuvé par le Parlement le 4 mai 2000, et signée le 8 juin 2000. La directive (2000/31/CE) devait être transposée par les Etats membres avant le 17 janvier 2002.

A peine ce texte équilibré avait-il été adopté que, le 25 août 2000, la Commission présentait au Parlement une nouvelle proposition de directive concernant le traitement des données à caractère personnel, prévoyant au contraire que la prospection par courrier électronique était interdite sauf consentement préalable du destinataire. Contre l’avis de sa commission des libertés et des droits des citoyens, de la justice et des affaires intérieures, de sa commission juridique et du marché intérieur, de sa commission de l’industrie, du commerce extérieur, de la recherche et de l’énergie, qui pensaient que ce sont aux législations nationales de déterminer si le destinataire de communications commerciales devait donner son accord avant de recevoir ces communications, ou s’il pouvait demander a posteriori à ne plus être destinataire de ces messages, le Parlement a adopté le projet de directive le 30 mai 2002.

L’article attaqué, tel qu’il est finalement rédigé, est le suivant

Article 13

Communications non sollicitées

1. L'utilisation de systèmes automatisés d’appel sans intervention humaine (automates d’appel), de télécopieurs ou de courrier électronique à des fins de prospection directe ne peut être autorisée que si elle vise des abonnés ayant donné leur consentement préalable.

2. Nonobstant le paragraphe 1, lorsque, dans le respect de la directive 95/46/CE, une personne physique ou morale a, dans le cadre d’une vente d’un produit ou d’un service, obtenu directement de ses clients leurs coordonnées électroniques en vue d’un courrier électronique, ladite personne physique ou morale peut exploiter ces coordonnées électroniques à des fins de prospection directe pour des produits ou services analogues qu’elle-même fournit pour autant que lesdits clients se voient donner clairement et expressément la faculté de s’opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation des coordonnées électroniques lorsqu’elles sont recueillies et lors de chaque message, au cas où ils n’auraient pas refusé d'emblée une telle exploitation.

3. Les Etats membres prennent les mesures appropriées pour que, sans frais pour l’abonné, les communications non sollicitées par celui-ci et effectuées à des fins de prospection directe, dans les cas autres que ceux visés aux paragraphes 1 et 2 ne soient pas autorisées, soit sans le consentement des abonnés concernés, soit à l'égard des abonnés qui ne souhaitent pas recevoir ces communications, le choix entre ces deux solutions étant régi par la législation nationale.

4. Dans tous les cas, il est interdit d’émettre des messages électroniques à des fins de prospection directe en camouflant ou en dissimulant l’identité de l’émetteur au nom duquel la communication est faite, ou sans indiquer d'adresse valable à laquelle le destinataire peut transmettre une demande visant à obtenir que ces communications cessent.

5. Les paragraphes 1 et 3 s'appliquent aux abonnés qui sont des personnes physiques. Les Etats membres veillent également, dans le cadre du droit communautaire et des législations nationales applicables, à ce que les intérêts légitimes des abonnés autres que les personnes physiques soient suffisamment protégés en ce qui concerne les communications non sollicitées.

II. Manque de base légale

La directive attaquée fait référence à l’article 95 du Traité, qui permet des dispositions communautaires qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur.

Cependant, interdire la prospection par courrier électronique sans l’accord préalable du destinataire n’est pas une nécessité pour le marché intérieur, pas plus qu’introduire des règles communes à tous les Etats membres : les différents états des Etats-Unis d’Amérique ont des législations différentes sans que soit portée atteinte à l’unicité de leur marché intérieur.

D’ailleurs, le Considérant 40 de la directive, qui concerne l’article 13, n’évoque aucune nécessité du marché intérieur, mais la tranquillité des consommateurs. Ce souci est louable, mais ne peut justifier des mesures prises dans le cadre du marché unique.

L’article 153 du Traité ne saurait non plus servir de base, puisqu’il vise, en son point b) des mesures qui appuient et complètent la politique menée par les Etats membres, et en assurent le suivi, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la plupart des Etats membres étant dépourvus de législation sur le sujet.

L’on ne peut non plus évoquer les risques de distorsion de concurrence entre les entreprises des Etats membres si les législations sont différentes (article 96 du Traité), car cela reviendrait à admettre que l’interdiction par un pays de la prospection par courrier électronique désavantage les entreprises de ce pays par rapport à celles des pays concurrents. Par là-même, on reconnaîtrait que les dispositions attaquées vont désavantager les entreprises européennes par rapport à celles des autres continents, et sont donc en contradiction avec les objectifs de l’Union européenne et contreviennent à l’article 2 du Traité. Les Etats-Unis sont sur le point de reconnaître la légitimité du publipostage électronique s’il y a possibilité de désabonnement.

Enfin, comme l’a relevé le rapporteur de la commission, les objectifs de la directive sur ce point pouvaient être atteints de manière suffisante par les Etats membres, conformément à l’article 5 du Traité.

Les dispositions attaquées manquent donc de base légale, et sont contraires à l’article 2 du Traité. Elles sont également contraires au principe de subsidiarité.

III. Violation des traités européens

En réalité, les dispositions attaquées auront pour effet, même si ce n’est pas leur but, d’interdire la diffusion des idées et la prospection commerciale sur l’internet, puisque personne ne va solliciter quelqu’un qu’il ne connaît pas pour lui demander de lui envoyer des messages, dont il ne peut savoir à l’avance s’ils auront un intérêt pour lui (il faut d’abord pouvoir lire le premier message, avant de décider si l’on veut recevoir les suivants ou pas). Elles sont très clairement en contradiction avec de nombreux engagements des pays de l’Union et de l’Union elle-même :

- article 5 de la Déclaration des droits et libertés fondamentaux, du 12 avril 1989 : Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir et de communiquer des informations ou des idées ;

- article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, du 7 décembre 2000 : Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir et de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques ;

- article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir et de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques. 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité ou l’impartialité du pouvoir judiciaire.

L’exercice de la liberté de communication ne peut donc avoir d’autres limites que celles prévues par ces textes. Le fait de pouvoir déposer des messages dans une boîte aux lettres électronique n’est pas plus contraire au droit au respect de la vie privée que celui de déposer des prospectus dans une boîte aux lettres métallique d’habitation. Et encore, dans ce dernier cas, on ne dispose pas de l’option permettant de ne plus recevoir de nouvelles communications !

Par ailleurs, restreindre la prospection commerciale au point de l’interdire pratiquement, comme le fait la directive, est contraire au principe de la liberté du commerce reconnu par l’ensemble des Etats membres, ainsi qu’à la liberté de la concurrence, consacrée notamment par les articles 3, 4 et le titre VI du Traité.

En effet, les entreprises déjà bien implantées sur le marché, ou auxquelles l’internaute est obligé de se connecter pour obtenir une liaison au réseau, pourront facilement obtenir le consentement des visiteurs de leur site, éventuellement par une case cochée d’avance, tandis que les entreprises nouvelles ou plus petites, moins connues, n’auront pas la possibilité de se faire connaître auprès de futurs clients. Une telle distorsion de concurrence est contraire aux Traités.

Il est bien entendu qu’un publipostage n’est légitime que si les adresses utilisées ont été collectées régulièrement, ce qui fait l’objet d’autres directives.

Les dispositions du paragraphe 1, en ce qui concerne le courrier électronique, sont donc illégales.

Celles du paragraphe 2 deviennent sans objet du fait de la nullité de celles du paragraphe 1. On voit mal d’ailleurs ce qui permet d’autoriser la publicité pour les produits analogues à ceux déjà vendus, et de l’interdire pour les autres produits vendus par l’entreprise.

Les situations auxquelles s’applique le paragraphe 3 ne sont pas claires. En tout cas, sur l’internet, la liberté de communication doit être la règle, et l’on ne saurait retenir la possibilité d’interdire le publipostage non sollicité. Si, comme le demande le requérant, on supprime de ce paragraphe les mots « soit sans le consentement des abonnés concernés, soit » et « le choix entre ces deux solutions étant régi par la législation nationale », ce paragraphe permettra aux internautes de refuser de recevoir des messages émanant de tel ou tel émetteur. Au cas où une telle réglementation serait du domaine de l’Union européenne, elle n’entraverait pas la liberté de communication à un point tel qu’elle deviendrait illégale.

Les dispositions du paragraphe 4, si elles avaient une base légale et avaient été adoptées suivant la procédure adéquate, ne donneraient pas lieu à discussion : ceux qui masquent leur identité ou empêchent les destinataires de leurs messages de leur indiquer qu’ils ne souhaitent plus les recevoir ne peuvent être approuvés.

Le requérant n’est pas concerné par les dispositions du paragraphe 5, qui montre bien la confusion opérée par le texte entre les différents piliers de l’Union européenne.

IV. Recevabilité de la requête

Monsieur Vannieuwenhuyze ne se contente pas de butiner pour son plaisir dans les ombres bleues et les bois violet pourpre* de l’internet. Il utilise également professionnellement le réseau. Notamment, lorsqu’il est en recherche d’emploi, il envoie des messages électroniques à des employeurs potentiels,— qui ne l’ont pas sollicité. Fondateur du site internet-libre.net, il utilise également le publipostage pour se faire connaître et diffuser ses idées. Chaque message est présenté comme un publipostage d’Internet libre dans la partie « objet » du courrier, et accompagné d’une mention permettant le désabonnement facile et gratuit. Il a donc intérêt à l’annulation des dispositions contestées.

En ce qui concerne la recevabilité de la requête au regard des dispositions de l’article 230 du Traité, il convient de rappeler en premier lieu que l’accès au juge est garanti dans l’ordre juridique communautaire, notamment par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Or monsieur Vannieuwenhuyze n’a aucune autre possibilité de contester en justice les dispositions attaquées, qui n’appellent aucune mesure réglementaire d’application, notamment celles du paragraphe 1, qui interdisent purement et simplement la prospection non sollicitée. La seule manière qu’il aurait de faire juger l’illégalité de ces dispositions serait de les violer, et de se prévaloir ensuite de leur illégalité dans le cadre de procédures judiciaires ouvertes à son encontre. On ne peut cependant demander aux citoyens d’enfreindre la loi afin de pouvoir accéder à la justice.

L’action en réparation fondée sur la responsabilité non contractuelle de la Communauté n’apporterait pas de solution satisfaisante. Elle ne peut en effet aboutir à faire écarter de l’ordre juridique communautaire un acte pourtant considéré comme illégal. Le requérant n’aurait donc comme solution que de demander au tribunal une indemnisation à chaque fois que la directive, toujours en vigueur, lui causerait préjudice, c’est-à-dire chaque fois qu’il enverrait un publipostage. De plus, dans une telle action, le contrôle exercé par le juge communautaire ne s’étend pas à tous les éléments susceptibles d’affecter la légalité de cette mesure, mais se borne à sanctionner les violations suffisamment caractérisées de règles de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers.

Le présent recours est donc recevable s’il satisfait aux autres dispositions de l’article 230, c’est-à-dire si le requérant est affecté directement et individuellement par les dispositions qu’il conteste.

Monsieur Vannieuwenhuyze est directement affecté par les mesures critiquées. En effet, l’affectation directe requiert que la mesure communautaire incriminée produise directement des effets sur la situation juridique du particulier et qu’elle ne laisse aucun pouvoir d’appréciation aux destinataires de cette mesure qui sont chargés de sa mise en œuvre, celle-ci ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation communautaire sans application d’autres règles intermédiaires (arrêt de la Cour du 5 mai 1998, Dreyfus/Commission, C-386/96 P, Rec. p. I-2309, point 43, et la jurisprudence citée, et arrêt du Tribunal du 12 juillet 2001, Comafrica et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98 et T-225/99, Rec. p. II -1975, point 96). Or les dispositions attaquées n’appellent, pour produire leurs effets à son égard, l’adoption d’aucune mesure complémentaire, communautaire ou nationale.

Par ailleurs, une personne doit être considérée comme individuellement concernée par une disposition communautaire de portée générale qui la concerne directement si la disposition en question affecte, d’une manière certaine et actuelle, sa situation juridique en restreignant ses droits ou en lui imposant des obligations. Le nombre et la situation d’autres personnes également affectées par la disposition ou susceptibles de l’être ne sont pas, à cet égard, des considérations pertinentes (arrêt du tribunal du 3 mai 2002, Jégo-Quéré et Cie SA/Commission, T-177/01, point 51).

En l’espèce, le requérant, professionnel de l’internet, voit sa situation modifiée, puisqu’il devra, dès le 31 octobre 2003, envoyer un pli recommandé à chacun de ses correspondants (à supposer qu’il puisse connaître leur véritable nom et leur adresse) avant d’effectuer le moindre publipostage.

En réalité, ne pouvant plus prospecter par courrier électronique, il aura le plus grand mal à développer ses activités. Il est donc individuellement concerné.

Sa demande est donc recevable.


* Through blue shadows and purple woods (Spartacus, S. Kubrick).


Par ces motifs,

monsieur Vannieuwenhuyze demande au tribunal :

- d’annuler les paragraphes 1 et 2 de l’article 13 de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 2 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), parue au J.O.C.E. du 31 juillet 2002, ainsi que des mots « soit sans le consentement des abonnés concernés, soit » et « le choix entre ces deux solutions étant régi par la législation nationale » dans le paragraphe 3 du même article ;

- de statuer ce que de droit sur les dépens.


Sous toutes réserves.

RESUME

Monsieur Vannieuwenhuyze demande l’annulation des dispositions contenues dans la directive du 12 juillet 2002 (directive vie privée et communications électroniques) qui interdisent la prospection directe par courrier électronique à moins que les destinataires de ces courriers n’aient donné leur consentement préalable.

Ces dispositions manquent de base légale. En effet, aucune disposition des Traités ne donne compétence aux organes de l’Union pour statuer dans ce domaine, qui n’est pas une nécessité pour le marché intérieur. La directive se réfère (considérant 40) à la tranquillité des consommateurs, qui n’entre pas encore dans les compétences de l’Union.

Elles sont contraires au principe de subsidiarité.

Elles désavantagent les entreprises européennes par rapport à celles des autres continents, qui peuvent librement envoyer aux consommateurs européens des messages commerciaux. Les Etats-Unis d’Amérique sont en passe d’adopter une législation qui exigerait seulement que l’on donne aux personnes recevant de tels messages la possibilité de faire savoir qu’elles ne veulent plus les recevoir.

Elles sont contraires aux Chartes des droits fondamentaux et à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme : elles apportent en effet à la liberté d’expression des restrictions dans des conditions qui ne sont pas prévues par ces textes.

Elles sont également contraires au principe de la liberté du commerce, reconnu par tous les Etats membres, et à la liberté de la concurrence, consacrée par le Traité de Rome.

En effet, elles avantagent les entreprises déjà bien implantées sur le marché, et les prestataires de services de l’internet, qui pourront facilement obtenir le consentement des visiteurs de leur site, éventuellement par une case cochée d’avance, tandis que les entreprises nouvelles ou plus petites, moins connues, n’auront pas la possibilité de se faire connaître auprès de futurs clients.

La requête de monsieur Vannieuwenhuyze, professionnel du réseau et fondateur du site internet-libre.net, est recevable, car il est directement concerné par ces mesures, qui produisent directement leurs effets sur sa situation juridique, et qui s’appliqueront automatiquement dès le 31 octobre 2003.

Il doit également être considéré comme individuellement concerné, même s’il n’est pas le seul, car les dispositions en question affectent sa situation d’une manière certaine et actuelle.

Enfin, monsieur Vannieuwenhuyze ne dispose d’aucun autre recours effectif. La seule manière qu’il aurait de faire juger l’illégalité de ces dispositions serait de les violer, et de se prévaloir ensuite de leur illégalité dans le cadre de procédures judiciaires ouvertes à son encontre. On ne peut cependant demander aux citoyens d’enfreindre la loi afin de pouvoir accéder à la justice.

Le droit à un recours effectif est garanti dans l’ordre juridique communautaire, notamment par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il commande d’accueillir la requête de monsieur Vannieuwenhuyze et de l’examiner sur le fond (cf. arrêt du tribunal du 3 mai 2002, Jégo-Quéré et Cie SA/Commission).

BORDEREAU D’ANNEXES

A.1 -  Copie de l’acte attaqué (directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), parue au J.O.C.E. du 31 juillet 2002).

A.2 - Procédure d’adoption de la directive (http://europa.eu.int/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=fr&DosId=158278).

A.3 - Rapport de la commission juridique au Parlement européen, 24/04/99 (http://europa.eu.int/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=fr&DosId=158278).

A.4 - Résolution législative du Parlement, 6/05/99 (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi !celexplus !prod !CELEXnumdoc&numdoc=51999AP0248&lg=FR).

A.5 - Recommandation pour la deuxième lecture relative à la position commune du Conseil, 22/04/02 (http://www2.europarl.eu.int/omk/sipade2/PUBREF=-//EP//TEXT+REPORT+A5-20020130+0+DOC+XML+V0//FR&L=FR& LEVEL=2&NAV=S&LSTDOC=Y).

A.6 - Procès-verbal des débats du Parlement européen, 29/05/02 (http://www3.europarl.eu.int/omk/omnsapir.so/debats?FILE=02-05-29&LANGUE=FR&LEVEL=DOC&GCSELECTCHAP=10& GCSELECTPERS=127).

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